Para empleadores y patronos
Entre las cosas más importantes que, como empleador, puedes hacer para que tu lugar de trabajo sea más seguro y ofrezca mayor apoyo a la diversidad, se encuentran el instituir políticas no discriminatorias, capacitación para la diversidad y grupos de recursos llevados por los empleados, así como contratar los servicios de una compañía de seguros que ofrezca cobertura para el cuidado de salud relacionado con la transición de sexo y a parejas domésticas (conocidas como domestic partners en inglés).
Para mayor información en español sobre lo que constituye una buena política de empresa, ver aquí.
Aunque aún no se ha litigado ampliamente sobre este asunto, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC por sus siglas en inglés) ha decretado que la discriminación sobre la base de la condición transexual o transgénero de un empleado, o sobre la base de su transición de sexo, viola la ley federal Título VII de Derechos Civiles de 1964 (llamada Title VII of the Civil Rights Act of 1964 en inglés), la cual prohíbe la discriminación laboral en base a la raza, color, religión, sexo o nacionalidad. Por este motivo es ilegal discriminar y negarse a cubrir cuidados médicos necesarios, alegando que se relacionan con la transición de sexo. Existe un amplio consenso en las comunidades médica y legal de que los planes de salud con esas exclusiones son obsoletos e injustos, y de que todos debieran tener acceso a cuidados que son considerados clínicamente necesarios.
Un número creciente de empleadores en el sector privado –donde se incluyen firmas grandes como Nike, Microsoft y Google– se encuentran a la vanguardia en esta área. Como parte de sus iniciativas para la diversidad, ofrecen cobertura de cuidado de salud que incluye el cuidado a personas transexuales y transgénero.
Recientemente ha habido bastantes cambios a nivel estatal. Algunos estados ahora requieren que las compañías de seguro cubran los cuidados relacionados con la transición de sexo. En algunos estados ahora se ofrece esta cobertura a los pacientes de Medicaid, y en algunos a los propios empleados estatales.
En 2014, Medicare anunció que dejaría de excluir de su cobertura la cirugía relacionada con la transición de sexo. Y la Oficina de Administración de Personal Federal (llamada U.S. Office of Personnel Management en inglés), que se encarga de los beneficios de la mayoría de los empleados federales, clarificó que, comenzando en 2015, retiraría su exigencia de que las compañías de seguro excluyeran las coberturas al cuidado de salud relacionado con la transición de sexo.
Para mayor información en español sobre el acceso al cuidado de salud relacionado con la transición de sexo, ver aquí.
Para mayor información en español sobre los derechos de las personas transexuales y transgénero en el lugar de empleo, ver aquí.
No, y de hecho no debieras hacer eso. En lugar de ello debieras simplemente apoyar el derecho de todos tus empleados a usar el baño que corresponda a su identidad de género. La Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA por sus siglas en inglés) prohíbe que los empleadores impongan restricciones “poco razonables” al acceso a los baños. Por ejemplo, al insistir que una mujer transexual o transgénero use el baño de hombres o un baño de uso individual, el empleador está violando la privacidad de esta empleada de dos maneras: al imponerle un trato especial y al hacer pública su condición de transexual o transgénero. Si el lugar de empleo dispone de baños “de uso individual”, entonces lo mejor es ofrecer esa opción a cada empleado, para así ofrecer mayores opciones de privacidad para todos.
Para mayor información en español sobre los derechos de acceso a baños, ver aquí.
Muchas pólizas de seguro de salud excluyen toda cobertura de los tratamientos de fertilidad –y esto puede afectar a las mujeres lesbianas, si la infertilidad se define o mide como la inhabilidad para quedar embarazada teniendo relaciones sexuales con un hombre. Tu obligación como empleador no está del todo clara. Las cortes, sin embargo, desaprueban de que se nieguen cuidados de salud que afectan en forma adversa a las mujeres, ya sea exclusiva o predominantemente.
La premisa de esta pregunta no tiene base y resulta engañosa para la mayoría de los empleadores. Hay pocos, o ningún ambiente ocupacional en el que la condición de VIH de una persona presente un riesgo significativo a la salud o seguridad de los otros. De todos modos, la Ley Federal sobre Estadounidenses con Discapacidades (American with Disabilities Act en inglés o ADA por sus siglas) generalmente exige que los empleadores mantengan confidencial toda información relacionada con el VIH que hayan podido recolectar –y por supuesto prohíbe que los empleadores discriminen contra las personas con VIH.
Para mayor información en español sobre el VIH en el lugar de empleo, ver aquí.
Además de su prohibición directa contra la discriminación, los dos aspectos de la ADA que son importantes para las personas con VIH son los siguientes:
1. La confidencialidad en el lugar de empleo
2. El derecho a ajustes razonables en el empleo (llamados reasonable accommodations en inglés), que permiten que el empleado cumpla los deberes esenciales de su trabajo, a pesar de que existan algunas limitaciones menores en cuanto a lo que la persona puede hacer.
1. La confidencialidad en el lugar de empleo
La ADA delinea reglas específicas sobre cómo se debe proporcionar confidencialidad y privacidad a los solicitantes de empleo y empleados con VIH:
- Los solicitantes no tienen que revelar su estatus de VIH a potenciales empleadores, a menos que esto sea algo que afecta su habilidad para desempeñarse en el empleo.
- El empleador no puede chequear el estatus de VIH de un solicitante antes de ofrecerle el puesto.
- Una vez que el empleador ha hecho una “oferta condicional” (una oferta que solo depende de que el candidato pase un examen físico o médico), el empleador puede requerir que un potencial empleado se haga el examen de VIH, pero solo si el estatus de VIH de la persona es relevante en relación a su habilidad para desempeñar en forma segura el trabajo en cuestión y si el examen se requiere uniformemente para toda persona que sea considerada para ese puesto.
- Antes de hacer una oferta de empleo condicional, el empleador puede hacer preguntas generales sobre la salud del potencial empleado, pero solo si se trata de preguntas que no revelarían una discapacidad (por ejemplo, el empleador no puede preguntar qué medicamentos toma el solicitante). Es más, los empleadores no pueden usar las respuestas de un empleado para descartar gente con discapacidades, a menos que la exclusión esté basada en que incluso con un ajuste razonable, la persona sería incapaz de desempeñar las funciones del empleo.
- Después de que ha contratado un empleado, el empleador puede hacer preguntas sobre discapacidades o salud solo si la consulta está “relacionada con el empleo y es consecuente con las necesidades de la empresa”.
- Toda la información y registros compilados por un empleador sobre la condición médica de un solicitante o empleado, debe ser mantenida bajo estricta confidencialidad por el mismo empleador.
2. Ajustes razonables en el empleo
Otra protección federal que tiene utilidad para los empleados que viven con VIH, es el derecho a los ajustes razonables. Dependiendo de las circunstancias, los ajustes razonables de un empleador pueden incluir el aprobar un horario de trabajo flexible, modificar los deberes no esenciales del empleo, o aceptar otros ajustes que permitirían al empleado discapacitado, incluyendo uno con VIH, desempeñar las funciones esenciales de su empleo.
Bajo la ADA, depende del empleo específico, del alcance de las necesidades del empleado y del tamaño del empleador, para que un ajuste sea considerado “razonable” y por lo tanto haya la obligación de otorgarlo. El empleador tiene derecho a pedir información para asegurarse de que el empleado es discapacitado y necesita ajustes razonables. Sin embargo, sería posible que un profesional de la salud impusiera la necesidad de un ajuste sin revelar ningún diagnóstico en particular, como podría ser el VIH. El empleador no está obligado a proporcionar un ajuste excesivamente caro o que plantee dificultades administrativas.
Ver aquí para mayor información en español acerca de cómo la ADA cubre a los empleados con VIH.
Hay dos razones: Puede que sea requerido bajo la ley, y es la opción inteligente para tu empresa. Muchos de tus empleados se casaron en jurisdicciones diferentes de donde viven ahora. Aunque su estado de residencia no reconozca su matrimonio por el momento, esta falta de reconocimiento es altamente dudosa desde un punto de vista legal y no debiera tener efecto legal alguno sobre la decisión de un empleador de reconocer el matrimonio.
Es más, el proporcionar beneficios a cónyuges de un mismo sexo es justo, y es bueno para tu empresa. Por eso el 62% de las compañías en la lista de Fortune 1,000 se rigen por políticas corporativas voluntarias en las que se ofrece igualdad de beneficios. Quieren atraer y retener a los mejores talentos, y quieren ser consistentes con su compromiso público de ofrecer igualdad de oportunidades laborales.
Si tu compañía es pública, ten en cuenta que incluso en estados con prohibiciones de matrimonio se aplica la Cláusula sobre Protección Igualitaria federal (llamada Equal Protection Clause en inglés), como demostró Lambda Legal en casos como el de Díaz v. Brewer (solo en inglés) en Arizona. Después de la revisión a la Ley Federal de Defensa del Matrimonio (DOMA por sus siglas en inglés), muchas decisiones de las cortes, que anulaban las prohibiciones matrimoniales a nivel estatal basadas en la Constitución de los Estados Unidos, refuerzan la noción de que los gobiernos estatales no debieran discriminar contra las parejas de un mismo sexo.
Para mayor información en español sobre los beneficios de cónyuges y parejas, ver aquí.
Sí, los inmigrantes –ya sea documentados o no– tienen los mismos derechos que otros empleados a ser tratados en forma justa en el empleo. También tienen el derecho a protestar contra la discriminación en el lugar de empleo, y a reportarlo y combatirlo. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos (EEOC por sus siglas en inglés), que es la agencia federal que investiga las violaciones de la ley en el lugar de empleo, no tiene autorización para tomar en cuenta la ciudadanía cuando investiga y toma acciones contra los empleadores que discriminan. Y los oficiales de inmigración han declarado su apoyo a esta política.
Para mayor información en español sobre los derechos de los inmigrantes en el lugar de empleo, ver aquí.
Una mezcla de leyes federales, estatales y locales protegen explícitamente a las personas LGBTT y a las personas con VIH. Las prohibiciones federales y estatales de toda discriminación sexual proporcionan protecciones adicionales menos explícitas. Hay además una serie de leyes más generales relacionadas al lugar de empleo, que pueden ser útiles:
Leyes federales anti-discriminatorias
En el sector privado: Hay leyes federales que protegen a las personas con VIH de la discriminación en cualquier lugar de empleo con 15 o más empleados (ver “¿Cómo protege la ley federal ADA, Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades, a los empleados con VIH?”).
No existe actualmente un estatuto federal que use los términos “orientación sexual” e “identidad de género” para describir discriminaciones prohibidas en el sector privado de empleos (no de gobierno). Sin embargo, el Presidente Obama promulgó órdenes ejecutivas en las que usaba esos términos, para clarificar que no está permitida la discriminación contra la gente LGBTT por parte de los contratistas federales. El Proyecto de Ley Contra la Discriminación Laboral (ENDA), un proyecto de ley que lleva muchos años pendiente en el Congreso, también usa esos términos explícitos para describir la discriminación que le está prohibida a los empleadores que tienen 15 o más empleados. El Senado aprobó una versión del ENDA en el otoño de 2013, en la cual se le daba un trato especial a los empleadores con afiliaciones religiosas. Este era aún más permisivo que las ya excesivamente permisivas exenciones que existían en el proyecto de ley desde 2007. Como el ENDA permitiría tanta discriminación contra empleados LGBTT no comprometidos con ninguna actividad, servicio o enseñanza religiosa, Lambda Legal y otros grupos LGBTT han retirado su apoyo al proyecto de ley y han exigido que el ENDA simplemente mantenga la excepción religiosa de la ley Título VII, que por mucho tiempo ha permitido que las entidades religiosas favorezcan a otros de la misma religión, pero que ha prohibido la discriminación sobre las otras bases enumeradas (raza, color, sexo y origen nacional, las cuales han sido expandidas para abarcar la orientación sexual y la identidad de género).
Los empleados que sean lesbianas, gay y bisexuales pueden invocar la ley Título VII de la Ley Federal de Derechos Civiles de 1964, que prohíbe la discriminación laboral sobre la base de la raza, el color, la religión, el sexo o el origen nacional. Aunque la provisión contra la discriminación sexual haya tenido como intención elevar a las mujeres a un nivel igualitario en el lugar de empleo, el lenguaje utilizado en el estatuto se gatilla cada vez que un solicitante o empleado es maltratado de una manera que no se hubiera dado, si él o ella no hubiera sido del género que es. (Para poder hacer un reclamo, sin embargo, hace falta que haya acciones adversas en relación a la preservación del empleo, o un ambiente de trabajo hostil).
Algunos desarrollos recientes en el plano legal reflejan una tendencia al reconocimiento creciente de que la discriminación en base a la orientación sexual debiera estar cubierta bajo la prohibición de la discriminación sexual bajo la ley Título VII. La EEOC adopta esta posición y ha promulgado decisiones a favor de empleados que son lesbianas, gay o bisexuales (LGB) que han sido despedidos por casarse con alguien del mismo sexo, o que han sido tratados en forma adversa por no conformar con los estereotipos de género. En litigios de la corte federal, Lambda Legal ha argüido en forma amicus curiae, como “amigo de la corte”, que la prohibición de la ley Título VII contra la discriminación basada en el sexo y la religión sirvió para proteger al empleado de la Biblioteca del Congreso Peter TerVeer cuando lo despidieron de su empleo después de que su jefe descubrió que era gay. En marzo de 2014, la corte federal en el Distrito de Columbia aceptó estos argumentos. Lambda Legal ha presentado argumentos similares basados en la ley Título VII, en defensa de empleados a quienes se les han negado beneficios familiares igualitarios a cónyuges del mismo sexo, en tanto que cónyuges de sexos diferentes sí reciben cobertura de salud. Similarmente, en un caso en Seattle, una corte federal dictaminó que la situación laboral de Michael Hall calzaba con los parámetros de discriminación sexual bajo la ley Título VII, porque siendo un hombre que se casó con un hombre, fue tratado en forma diferente a sus compañeras de trabajo mujeres, también casadas con hombres.
Las compañías privadas que buscan y reciben contratos para trabajar en el gobierno federal están supeditadas a reglas anti-discriminatorias. Entre ellas se encuentra la Orden Ejecutiva 13672 del Presidente Obama, que prohíbe la discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género contra los empleados de los contratistas federales. También están supeditadas a la ley reglamentaria federal que prohíbe la discriminación contra las personas con VIH. Las organizaciones sin fines de lucro que no tienen afiliación religiosa están sujetas a estas mismas reglas. Las organizaciones sin fines de lucro con afiliación religiosa que reciben contratos federales, hoy en día tienen permiso para discriminar en modos especificados, debido a una orden ejecutiva y un análisis jurídico, implementados durante la administración de Bush.
Si tienes un contrato para hacer trabajos para el gobierno federal, entonces empleados tuyos que piensen que han sido discriminados por su orientación sexual o identidad de género pueden tener el derecho a presentar una queja en la Oficina para los Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP por sus siglas en inglés), del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Una queja así puede llevar a que tu compañía sea investigada por problemas sistemáticos y puede que se le exija que modifique sus prácticas, o incluso puede que pierda su contrato. Sin embargo, el proceso de quejas no está diseñado para proveer a cada empleado individual un remedio por haber sido maltratado. Las quejas individuales generalmente son referidas a la EEOC, que investiga las quejas de las personas LGBTT como casos posibles de violación a la ley de discriminación sexual, y las quejas sobre prejuicios en torno al VIH como posibles violaciones a la ley de discriminación de discapacitados.
En el sector público: Los empleados públicos a nivel federal, estatal y local gozan de ciertos mecanismos de protección federales en contra de la discriminación. Entre estos se incluye la Cláusula sobre Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (llamada U.S. Constitution’s Equal Protection Clause of the Fourteenth Amendment en inglés), la cual prohíbe al gobierno (y a los empleados del gobierno) discriminar deliberadamente en contra de alguien sin que haya justificación. Los empleados públicos también se han apoyado en el derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, para proteger el derecho a revelar su orientación sexual en público. Y Lambda Legal ha usado la Primera Enmienda con éxito para defender el derecho de los profesores a discutir asuntos LGBTT en el salón de clases, y los derechos de los empleados públicos a asociarse con hombres gay y mujeres lesbianas.
Los empleados federales que son lesbianas, gay o bisexuales (LGB) también están protegidos contra la discriminación por la Orden Ejecutiva 11478, enmendada por la Orden Ejecutiva 13672 del Presidente Obama en 2014, la cual establece mecanismos de protección explícitos en contra de la discriminación por identidad de género. Estas Órdenes permiten presentar quejas de discriminación en la agencia para la cual el empleado trabaja, pero no permiten presentar demandas en la EEOC o en la corte, ni tampoco ofrecen otras maneras de buscar los remedios habituales a la discriminación en el lugar de empleo.
La ley federal contra la discriminación laboral Título VII, se aplica tanto a los empleos públicos como a los del sector privado, y prohíbe toda discriminación sobre la base del sexo. Esto ya ha sido interpretado como algo que abarca la discriminación sobre la base de la identidad de género o los estereotipos de género, y el acoso sexual. La EEOC y algunas cortes han empezado a reconocer que el trato adverso debido al sexo de una persona en relación al sexo de su cónyuge o pareja, es también una forma de discriminación sexual.
Una cantidad de ciudades, municipios y estados ha promulgado leyes que ayudan a proteger a las personas LGBTT y a las personas con VIH. A diferencia de la propuesta del proyecto de ley federal ENDA, que solo abordaría la discriminación laboral, muchas de las leyes estatales, locales y municipales abarcan una gama mayor de mecanismos de protección, inclusive la oferta de vivienda y “ajuste público”. (El ajuste público corresponde a entidades no-gubernamentales que ofrecen bienes o servicios al público general, ya sea en forma independiente o a través de instalaciones como restaurantes, tiendas, escuelas privadas, consultas de doctores, albergues para las personas sin hogar y centros de día, entre otras). Para averiguar si tu estado tiene leyes que prohiban la discriminación sobre la base de la orientación sexual e identidad o expresión de género, ver aquí para información solo en inglés al momento.
Aquí hay información sobre la legislación estatal contra la discriminación:
- En tanto que las leyes federales sobre la discriminación se aplican solo a los empleadores que tienen 15 o más empleados, las leyes estatales generalmente cubren a los empleadores más pequeños.
- Muchas de estas provisiones estatales cubren explícitamente la percepción de la orientación sexual e identidad de género de una persona. Esto quiere decir que las personas discriminadas porque otros los ven como lesbianas, gay, bisexuales o transexuales y transgénero, pueden llegar a hacer una demanda judicial válida bajo la ley estatal, sin importar si la persona es realmente LGBTT o si lo es o no en forma “pública”. Bajo la ley federal anti-discriminatoria, conocida como Title VII en inglés, algunas cortes federales han decidido que los empleados solo están protegidos contra el maltrato provocado por su verdadera raza, sexo, religión u origen nacional. Otras cortes han reconocido que el objetivo de la ley Título VII se cumple mejor al no permitir, por ejemplo, la discriminación anti-semita de un empleador cuando ese empleador rechaza a un solicitante porque erróneamente lo ve como un judío, cuando en realidad no lo es.
- También hay leyes locales y estatales que protegen la actividad o la expresión política, inclusive el “salir del clóset”. En algunos estados y localidades se les prohíbe a los empleadores discriminar contra sus empleados sobre la base de sus acciones legítimas afuera del empleo, cosa que también puede cubrir a los empleados LGBTT.
- En algunos estados y municipalidades existen prohibiciones contra la discriminación sobre la base del estado civil. Estas pueden cubrir a empleados que estén tratando de obtener reconocimiento para sus relaciones con personas del mismo sexo.
- A través de su historia, las leyes estatales contra la discriminación no han ayudado a exigir a los empleadores que proporcionen beneficios iguales a todos sus empleados. Esto se debe a que un estatuto federal complicado protege los planes de beneficios bajo su alero, de todo ataque que se les pueda hacer bajo la ley estatal, a menos que el mismo fundamento aparezca en la ley federal, pero el “estado civil” y la “orientación sexual” no están enumerados en la ley Título VII. Aún así muchas compañías por lo menos se han dado cuenta rápidamente de que todos los cónyuges debieran recibir los mismos beneficios, y aquellas que se han quedado atrás en esto han tenido que lidiar con Lambda Legal en la corte. Algunos estados y entidades gubernamentales locales se han esforzado en tratar a sus propios empleados en forma justa. Han abordado esto otorgando beneficios familiares igualitarios y creando acceso para las parejas domésticas (domestic partners en inglés) y cónyuges del mismo sexo, de sus empleados públicos. Algunos estados también exigen que los empleadores que hacen trabajo para el gobierno estatal o local ofrezcan a sus empleados con pareja doméstica, o cónyuge del mismo sexo, los mismos beneficios familiares que les ofrecen a sus empleados con cónyuges de sexos diferentes.
- En muchos estados está prohibida la discriminación por discapacidad. Algunos estados prohíben expresamente la discriminación contra cualquier persona con VIH. Además de esto, algunas ciudades ofrecen mecanismos de protección específicos para empleados con VIH. Estas leyes a menudo proporcionan mayor protección a las personas que viven con VIH, que los mecanismos de protección federales otorgados por medio de la Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades y la Ley de Rehabilitación.
- Todas las leyes estatales tienen algunas excepciones. Por ejemplo, los empleadores con afiliación religiosa a veces reciben un trato diferente por las propias leyes que prohíben la discriminación contra las personas LGBTT (aunque muchas organizaciones religiosas que operan con fondos públicos suelen acceder a cumplir con las reglas anti-discriminatorias como condición para recibir fondos públicos). También se aplican frecuentemente excepciones en casos de discriminación contra trabajadores domésticos y empleados en varias categorías de organizaciones sin fines de lucro o exentas de pagar impuesto.
Otras leyes que pueden proteger a tus empleados
Si tus empleados viven en un área donde no hay mecanismos explícitos de protección a empleados LGBTT, pueden disponer de otras vías legales para protegerse o para responder al trato injusto en el lugar de empleo:
- Si tienen un contrato o un convenio colectivo de trabajo (conocido en inglés como collective bargaining agreement) que los protege de la discriminación sobre la base de la orientación sexual o identidad o expresión de género, o que simplemente no permite que sean despedidos a no ser que haya “causa”, entonces tienen protección bajo la ley laboral o contractual.
- Puede haber otras vías de recurso legal para ellos, pues algunas formas de discriminación pueden violar los códigos estatales sobre la conducta profesional (conocidos en inglés como state codes of professional conduct) o alguna regla de la cual depende la licencia de tu empresa.
- Algunas teorías de hecho y de agravio podrían también aplicarse, como cuando se ha infligido angustia emocional, o se ha difamado, o se ha violado un acuerdo de buena fe y trato justo (conocido en inglés como covenant of good faith and fair dealing), o se ha despedido a alguien en forma improcedente en violación a las políticas públicas, o se ha interferido con potenciales ventajas contractuales o para el negocio. Esto también puede servir de protección a tus empleados.
- Un empleado que ha sufrido acoso agudo en el empleo puede buscar compensación por daños emocionales a través de una compensación laboral.
Para más información, comunícate en español con la Línea de Ayuda de Lambda Legal.